Tribunal Europeo protege embriones humanos

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Por Tom McFeely

LUXEMBURGO, 20 de octubre (C-FAM) La Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TUE) promulgó una sentencia esta semana por la que prohíbe patentar tecnologías para obtener células madre basadas en la destrucción de embriones humanos. Algunos elogian la decisión como un paso jurídico gradual, aunque importante, hacia la protección internacional de toda vida por nacer.«Por primera vez, el TUE aclara, de una forma que es vinculante para 27 Estados Miembros, que la vida humana comienza en la concepción, y que merece protección jurídica», comentó Jakob Cornides, abogado de derechos humanos residente en Bruselas y especialista en asuntos jurídicos europeos. «Esto pone fin a todos los intentos de afirmar que el blastocisto, el embrión o el feto “todavía no” son humanos».

El caso tiene una historia un tanto intrincada. La agrupación medioambiental izquierdista Greenpeace presentó el primer recurso legal en Alemania contra una patente del científico Oliver Brüstle, titular de una patente para producir células progenitoras neuronales a partir de líneas de células madre embrionarias. Greenpeace se basó en una directiva de la Unión Europea que establece que se excluyen de la patentabilidad las técnicas con células madre si requieren la destrucción de embriones humanos.

A diferencia de lo que sucede en Estados Unidos, los asuntos de bioética no están divididos políticamente entre izquierda y derecha. El interés de Greenpeace refleja la amplia oposición de la sociedad alemana (que se apoya en una aversión común por la mentalidad eugenésica promovida por el régimen nazi en el país durante las décadas del treinta y del cuarenta) a cualquier clase de comercialización de técnicas destructoras de la vida, como ser la investigación con células madre embrionarias.

Tras el fallo del Tribunal Federal de Patentes de Alemania favorable a Greenpeace, Brüstle apeló ante el Tribunal Federal de Justicia de ese país. Antes de pronunciar sentencia, la Corte refirió el asunto al TUE para determinar si la directiva de la UE se aplica universalmente a toda investigación con embriones.

En su resolución, el TUE afirmó rotundamente que sí. «Así, el contexto y la finalidad de la Directiva revelan que el legislador de la Unión quiso excluir toda posibilidad de patentabilidad en tanto pudiera afectar al debido respeto de la dignidad humana», señaló el Tribunal el pasado 18 de octubre.  «De ello resulta que el concepto de “embrión humano” debe entenderse en un sentido amplio. De este modo, el Tribunal de Justicia considera que todo óvulo humano, a partir de la fecundación, debe considerarse un “embrión humano”, habida cuenta de que la fecundación puede iniciar el proceso de desarrollo de un ser humano».

Aunque la decisión del TUE sólo protege a los embriones en circunstancias que suponen patentes comerciales y no los preserva de la muerte para ser utilizados en investigaciones de índole no comercial, los especialistas en derecho que están a favor de la vida dicen que sienta un precedente judicial clave. «Esta decisión protege la vida y la dignidad humana en su desarrollo temprano», sostuvo el Centro Europeo para el Derecho y la Justicia, con sede en Estrasburgo (Francia).

Organizaciones europeas están presionando para que se aplique de manera más amplia este precedente legal que ratifica la vida. «Esperamos que la Comisión Europea evalúe el próximo Programa Marco de Investigación a la luz de esta sentencia y que realice ajustes donde sea necesario», dijo Sophia Kuby, Directora del European Dignity Watch. «La UE no puede continuar financiando investigaciones que implicaron la destrucción de embriones humanos, como lo ha hecho hasta ahora».

Cornides coincide en que la decisión del TUE tendrá mayores consecuencias. «El fallo concierne directamente sólo al problema de la patentabilidad», observó. «Pero ciertamente tiene amplias repercusiones en temas como el aborto, la FIV, la investigación con células madres en general, la donación de óvulos, etcétera. Deberíamos analizar la sentencia y aprovecharla al máximo».

Fonte: http://www.c-fam.org/fridayfax/espanol/volumen-14/tribunal-europeo-protege-embriones-humanos.html

Traducido por Luciana María Palazzo de Castellano

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Amenazan a Costa Rica por proteger los derechos del embrión

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“la presión internacional sobre Costa Rica evidencia un deseo de convertir a ese país en un paraíso para FIV baratas, ya que se trata de un procedimiento costoso en los países desarrollados.”

Observação: a Comissão Interamericana de Direitos Humanos NÃO possui poderes jurisdicionais, é órgão consultivo, que também emite os relatórios para a Corte Interamericana de Direitos Humanos, esta sim, com poderes jurisdicionais exclusivamente sobre as questões relativas à Convenção Americana de Direitos Humanos, também conhecida como Pacto de São José da Costa Rica, e poderes estes apenas diante dos países que, não somente subscreveram esta Convenção, mas também aceitaram sua jurisdição por procedimentos próprios internos segundo determinado por legislação interna. O Brasil enquadra-se atualmente entre os subscritores e com aceitação de jurisdição.

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27/04/2011

Terrence McKeegan, J.D. Tyler Ament

WASHINGTON, 22 de abril 2011 (C-FAM) – Costa Rica debe legalizar la fertilización in vitro, según la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, o de lo contrario será sancionada a causa de supuestas violaciones a derechos humanos amparados por la legislación internacional.

En 2000, el Tribunal Constitucional de Costa Rica determinó que la FIV era inconstitucional, porque violaba el derecho a la vida del embrión. Cuatro años más tarde, el Centro de Derechos Reproductivos solicitó a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos que aceptara un caso aduciendo que esta prohibición violaba los derechos humanos de dos parejas costarricenses.

La Comisión aceptó el caso el pasado otoño boreal y pidió al gobierno de Costa Rica que legalizara la FIV, lo cual, según sostiene la Comisión, es necesario para acatar la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH).

Según pasajes del informe de la Comisión obtenidos por la prensa costarricense, esta entidad resolvió que la prohibición de la FIV por parte del gobierno invade la privacidad de las familias y el derecho a “fundar una familia acorde con sus propios deseos y aspiraciones”.

El informe censura a Costa Rica por ser el único país de las Américas que prohíbe la FIV, y sostiene que el propósito del gobierno de proteger la vida humana dio lugar a restricciones que son demasiado “severas”.

El gobierno de Costa Rica argumentó ante la Comisión que el Artículo 4 de la CADH justificaría la prohibición de la FIV, ya que establece que el derecho a la vida de cada persona “estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción”. La Constitución costarricense lleva este principio más allá y dice que “la vida humana es inviolable”. Además, el Código Civil de este país protege la vida desde “300 días antes de su nacimiento”.

Si bien en un principio Costa Rica defendió la prohibición, el país ahora ha presentado un proyecto de ley para legalizar la FIV, pero bajo serias restricciones. Este proyecto limita a seis el número de embriones que pueden generarse y exige que se implanten todos los embriones producidos. Esto no agradó al Centro de Derechos Reproductivos. El gobierno de Costa Rica no avanzó más con el proyecto de ley y solicitó a la Comisión que extendiera el plazo hasta el 31 de mayo.

Martha de Casco, ex Viceministra de Relaciones Exteriores de Honduras, dijo que la FIV es “es básicamente un negocio que se aprovecha de quienes creen que se puede lograr una cosa buena, como es un hijo, no importa de qué manera”. También afirmó que la presión internacional sobre Costa Rica evidencia un deseo de convertir a ese país en un paraíso para FIV baratas, ya que se trata de un procedimiento costoso en los países desarrollados.

A pesar de que muchos relatos indican que el informe de la Comisión exige a Costa Rica que modifique sus leyes, se trata de un órgano consultor cuyas recomendaciones no son vinculantes para los estados. Si un estado no atiende una recomendación de la Comisión, esta tiene la opción de elevar el caso a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que se encarga de interpretar y asegurar el cumplimiento de la CADH.

http://notifam.net/index.php/archives/4055/

Traducido por Luciana María Palazzo de Castellano

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L’utilisation commerciale des embryons humains en débat à la Cour de Justice de l’UE

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Le 10 mars 2011, la Cour de Justice de l’Union européenne (UE) a rendu public un avis de son procureur Yves Bot sur la brevetabilité et l’utilisation à des fins industrielles ou commerciales de l’embryon humain et des cellules souches embryonnaires humaines. Selon lui, faire une utilisation industrielle de l’embryon humain ou de ses cellules est “contraire à l’éthique et à l’ordre public“.

Cet avis a été publié dans le cadre de l’affaire Oliver Brüstle contre Greenpeace à la demande du tribunal fédéral de justice allemande (Cf. Synthèse de presse du 13/01/11). Cette affaire concerne un brevet, délivré en Allemagne en 1999 à Oliver Brüstle pour une méthode de conversion de cellules embryonnaires humaines en cellules nerveuses. Greenpeace avait alors introduit une action en justice, considérant que l’invention de M. Brüstle était exclue de la brevetabilité en vertu de l’article 2 de la loi allemande relative aux brevets, dans sa version en vigueur au 28 février 2005, qui dispose qu’ “il n’est pas délivré de brevet pour des inventions dont l’exploitation commerciale serait contraire à l’ordre public et aux bonnes mœurs et que, notamment, il n’est pas délivré de brevet pour les utilisations d’embryons humains à des fins industrielles et commerciales“, conformément à la directive 98/44 de l’UE. Le tribunal fédéral ayant reconnu la nullité du brevet de M. Brüstle, celui-ci a fait appel de ce jugement devant la juridiction de renvoi, laquelle a demandé à la Cour de Justice Européenne d’interpréter certaines dispositions de la directive 98/44.

Le procureur Yves Bot a rendu les conclusions suivantes :

– La notion d’embryon humain s’applique dès le stade de la fécondation à toutes les cellules embryonnaires totipotentes, dans la mesure où la caractéristique essentielle de celles-ci est de pouvoir évoluer en un être humain complet. Cette définition juridique de l’embryon s’applique également aux embryons conçus in vitro et dépourvus de projet parental ainsi qu’aux embryons clonés et aux ovules non fécondés incités à se diviser par parthénogenèse. La définition de l’embryon à partir de la nidation relève de considérations “utilitaires“.

– Une invention doit être exclue de la brevetabilité lorsque la mise en œuvre du procédé technique soumis au brevet utilise des cellules souches embryonnaires dont le prélèvement a impliqué la destruction ou même l’altération de l’embryon. Il constate ainsi que pour obtenir des lignées de cellules souches embryonnaires, on prélève cellules “sur l’embryon humain au stade du blastocyste” ce qui “implique forcément la destruction de l’embryon humain. Donner une application industrielle à une invention utilisant des cellules souches embryonnaires reviendrait à utiliser les embryons humains comme un banal matériau de départ. Une telle invention utilisant des cellules souches embryonnaires reviendrait à utiliser les embryons humains comme un banal matériau de départ. Une telle invention instrumentaliserait le corps humain aux premiers stades de son développement.”

– “L’exception à l’interdiction de brevetabilité des utilisations d’embryons humains à des fins industrielles ou commerciales concerne les seules inventions ayant un objectif thérapeutique ou de diagnostic qui s’appliquent à l’embryon humain et lui sont utiles.”

– Enfin, par “utilisation de l’embryon à des fins industrielles et commerciales“, il faut entendre “une production à grande échelle” ou encore “des cultures à de cellules destinées à des laboratoires pharmaceutiques à des fins de fabrication de médicaments“.

L’avis du procureur Yves Bot est soumis à l’appréciation des 13 juges de la Cour de Justice de l’Union Européenne. Ceux-ci doivent rendre leur décision dans les deux mois à venir.

Nature (Alison Abbott) 17/03/11 – Gènéthique 25/03/11

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Pacto de São José da Costa Rica:uma arma poderosíssima (mas é preciso saber usá-la) – Pe. Luiz Carlos Lodi da Cruz

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Aborto: debate na TV Justiça, no STF, em junho de 2007

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Pacto de São José da Costa Rica:

uma arma poderosíssima

(mas é preciso saber usá-la)

Os militantes pró-vida da Europa olham com santa inveja para nós, do continente americano, que assinamos e ratificamos a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, conhecida como Pacto de São José da Costa Rica. De fato, essa Convenção, subscrita em 22 de novembro de 1969, é o único tratado internacional em que aparece com clareza o direito à vida “desde o momento da concepção” e o direito “ao reconhecimento da personalidade jurídica”. Não há, nos tratados universais ou regionais sobre direitos humanos, nada que se iguale ao Pacto de São José da Costa Rica.

A força dessa Convenção é tão grande que até o grupo pró-aborto Comissão de Cidadania e Reprodução (CCR), financiado pela Fundação MacArthur<!–[if !supportFootnotes]–>[1]<!–[endif]–>, fazendo um estudo das decisões judiciais sobre o aborto eugênico<!–[if !supportFootnotes]–>[2]<!–[endif]–>, admirou-se que, nas decisões pró-vida, nenhuma delas fizesse referência ao Pacto de São José da Costa Rica:

Em nenhum dos acórdãos não concessivos da interrupção da gravidez para casos de anencefalia e má formação que apresentaram uma argumentação pró direito a vida como absoluto verificou-se a referência ao Pacto de São José da Costa Rica, tratado internacional de direitos humanos aprovado na esfera do Sistema Interamericano de Direitos Humanos (OEA) e ratificado pelo Brasil. Este documento integra o ordenamento jurídico brasileiro com força de lei e, de acordo com algumas teorias, como a defendida pela jurista Flávia Piovesan, assumem status materialmente constitucional, por força do §2º do artigo 5º da Constituição Federal.

O artigo 4º da Convenção Americana de Direitos Humanos (ou Pacto de São José da Costa Rica) determina que o direito à vida deve ser protegido pela legislação em geral, desde a concepção. Assim, em razão desta previsão expressa, era de se esperar que os acórdãos não concessivos da autorização para a interrupção da gestação levantassem como fundamento este dispositivo (p. 36-37).

Após reconhecer o poder jurídico desta arma e estranhar que os pró-vida não a usem, a CCR conclui:

A ausência de referência a tal norma pode significar pouco conhecimento, por parte dos magistrados, destes instrumentos internacionais de direitos humanos ou pouco apego às fundamentações jurídicas pautadas na doutrina dos Direitos Humanos (p. 37).

Os abortistas têm razão de estarem admirados pelo não uso de uma arma tão poderosa.


Conhecendo a arma

Vejamos o que dizem alguns artigos dessa preciosa Convenção, que foi aprovada pelo Congresso Nacional do Brasil em 26 de maio de 1992 (Decreto Legislativo n. 27), tendo o Governo brasileiro determinado sua integral observância em 6 de novembro seguinte (Decreto n. 678):

Art. 1º, n. 2. Para os efeitos desta Convenção, pessoa é todo ser humano.

Art. 3º. Toda pessoa tem direito ao reconhecimento de sua personalidade jurídica.

Art. 4º, n. 1. Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente.


Como não usar a arma

Se uma arma poderosa não for bem usada, pode não produzir efeito ou até voltar-se contra aquele que a maneja. A maneira errada de usar o Pacto de São José da Costa Rica é concentrar-se exclusivamente no seu artigo 4º, n. 1. Lê-se com alegria que a Convenção defende o direito à vida “desde o momento da concepção”. Mas ao deparar-se com a expressão “em geral” (eis o perigo!), interpreta-se que a lei pode abrir exceções ao direito à vida, sem violar o Pacto. Infelizmente, esse tem sido o modo com que, na maioria das vezes, os juristas pró-vida têm entendido e usado a Convenção.


Como usar a arma

O poder de fogo da nossa arma está contido sobretudo nos artigos 1º e 3º, os quais costumam ser sumariamente ignorados. Que diz o artigo 3º? Que “toda pessoa tem direito ao reconhecimento de sua personalidade jurídica”. Mas, o que a Convenção chama de “pessoa”? A resposta está no artigo 1º, n. 2.: “para os efeitos desta Convenção, pessoa é todo ser humano. Logo, segundo a Convenção, todo ser humano (= toda pessoa) tem direito ao reconhecimento de sua personalidade jurídica!

Note-se que o direito de ser reconhecido por lei como pessoa é assegurado a todo ser humano. Não há, no artigo 1º, n. 2 nem no artigo 3º, a expressão “em geral” ou qualquer outra que possa ser interpretada como excepcionalidade.

Ora, até mesmo os abortistas, que não aceitam que o nascituro seja pessoa, admitem que ele é um ser humano<!–[if !supportFootnotes]–>[3]<!–[endif]–>. Portanto, a Convenção assegura, sem sombra de dúvida, que também o nascituro (que é um ser humano) tem direito ao reconhecimento de sua personalidade jurídica. Ora, se o nascituro é pessoa – assim diz o Pacto – não há no ordenamento jurídico brasileiro lugar para o aborto.

Diante do exposto acima, uma tarefa árdua para os abortistas é conciliar o fato de que o nascituro é pessoa com a afirmação de que, segundo eles, a proteção de sua vida admitiria exceções diante da lei. Não há conciliação possível. Como alguém reconhecido como pessoa (ou seja, sujeito de direitos) pode não ter direito à vida? Assim, no artigo 4ª da Convenção, a expressão “em geral” só pode ser interpretada como “sempre”.

Conclusão: de acordo com o Pacto de São José da Costa Rica, todo ser humano, desde o momento da concepção tem:

a) o direito de ser reconhecido como pessoa;

b) o direito à vida.


Poderosa, mas não usada

Em 2008, quando o Supremo Tribunal Federal julgou o direito à vida dos embriões humanos congelados (ADI 3510), ninguém, nem a Procuradoria Geral da República (autora da ação), nem a CNBB (“amicus curiae”), nem os Ministros Menezes Direito, Ricardo Lewandowski e Eros Grau (que votaram contra a destruição dos embriões) afirmaram que o nascituro tem direito ao reconhecimento de sua personalidade por força do Pacto de São José da Costa Rica.

Assim, o relator Ministro Carlos Ayres Britto sentiu-se à vontade para dizer que estava em pleno vigor o artigo 2º do Código Civil, que em sua primeira parte diz: “a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida”. Concluiu que a criança não nascida não é pessoa, que há lugar para o aborto no ordenamento jurídico brasileiro e que os embriões congelados poderiam ser mortos sem qualquer problema legal ou constitucional.


A potência da arma

Durante muito tempo, o Supremo Tribunal Federal assumiu a atitude estranha de colocar os tratados internacionais sobre direitos humanos (como é o Pacto de São José da Costa Rica) no mesmo nível de uma lei ordinária. Assim, se o Pacto proíbe a prisão do depositário infiel (art. 7, n. 7), uma lei ordinária posterior (como o Código Civil de 2002) poderia permitir tal prisão (art. 652).

Esse entendimento mudou a partir do julgamento do Habeas Corpus 87.585-8 Tocantins, no qual o Ministro Celso de Mello proferiu, em 12 de março de 2008, um voto-vista em que passava a atribuir aos tratados internacionais sobre direitos humanos o status de norma constitucional<!–[if !supportFootnotes]–>[4]<!–[endif]–>.

O julgamento dos Recursos Extraordinários 349703/RS e 466.343/SP, cujos acórdãos foram publicados em 5 de junho de 2009, afastou de vez a idéia antiga de que tratados como o Pacto de São José da Costa Rica têm o mesmo nível que o de uma lei ordinária. Os ministros Celso de Mello, Cezar Peluzo, Ellen Gracie e Eros Grau defendem que tais tratados têm o mesmo nível hierárquico que o da Constituição. Já os ministros Gilmar Mendes, Carlos Ayres Britto, Menezes Direito, Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski afirmam que esses tratados ocupam um nível supralegal, isto é, estão abaixo da Constituição, mas acima de todas as leis ordinárias<!–[if !supportFootnotes]–>[5]<!–[endif]–>. Esse último entendimento é o da maioria, e consta no acórdão do RE 349703/RS: “o caráter especial desses diplomas internacionais sobre direitos humanos lhes reserva lugar específico no ordenamento jurídico, estando abaixo da Constituição, porém acima da legislação interna”. Seja com nível constitucional, seja com nível supralegal, o Pacto de São José da Costa Rica é uma bomba com potência suficiente para destruir qualquer negação da personalidade do nascituro (cf. art. 2º, CC) ou qualquer dispositivo do Código Penal que se queira interpretar como “permissão” para o aborto (cf. art. 128, I e II, CP).


Uma esperança para destruir a ADPF 54

Queira Deus que no julgamento do mérito da Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 54 (ADPF 54), que pretende a liberação do aborto de crianças anencéfalas, os defensores da vida no STF usem – e usem bem – a poderosíssima arma pró-vida do Pacto de São José da Costa Rica.

Anápolis, 9 de agosto de 2009.

Pe. Luiz Carlos Lodi da Cruz
Presidente do Pró-Vida de Anápolis
Telefax: 55+62+3321-0900
Caixa Postal 456
75024-970 Anápolis GO
http://www.providaanapolis.org.br
“Coração Imaculado de Maria, livrai-nos da maldição do aborto”
<!–[if !supportFootnotes]–>


<!–[endif]–>

<!–[if !supportFootnotes]–>[1]<!–[endif]–> Cf. <http://www.ccr.org.br/a_sobre_ccr.asp>.

<!–[if !supportFootnotes]–>[2]<!–[endif]–> COMISSÃO DE CIDADANIA E REPRODUÇÃO. Aborto e religião nos tribunais brasileiros: análise dos dados referentes a casos de anencefalia e má formação fetal julgados pelos tribunais estaduais e superiores no período de 2001 a 2006. Disponível em: <http://www.ccr.org.br/uploads/noticias/330_aborto_e_religião_nos_tribunais_brasileiros.pdf>.

<!–[if !supportFootnotes]–>[3]<!–[endif]–> Veja-se, por exemplo, o voto do Ministro Carlos Ayres Britto, relator da ADI 3510, de 5 mar. 2008: “o início da vida humana só pode coincidir com o preciso instante da fecundação de um óvulo feminino por um espermatozóide masculino” (n. 30, p. 35).

<!–[if !supportFootnotes]–>[4]<!–[endif]–> O acórdão do HC 87.585-8/TO só seria publicado em 26 de junho de 2009.

<!–[if !supportFootnotes]–>[5]<!–[endif]–> Cf. http://www.direitointegral.com/2009/02/tratados-direitos-humanos-prisao-civil.html

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Interpretação conforme a Constituição


Pe. Luiz Carlos Lodi da Cruz.

(o perigo de o STF legislar)

Ao Supremo Tribunal Federal compete a guarda da Constituição (art. 102, CF). Cabe a ele verificar se uma lei está ou não de acordo com o que diz nossa Carta Magna. Se a lei for inconstitucional, deixará de ter validade. Se for constitucional, permanecerá em vigor. Às vezes é apenas uma palavra ou expressão que torna a lei inconstitucional. Nesse caso, a Suprema Corte pode determinar a “redução do texto”, a fim de que a lei se conforme à Constituição. Por exemplo, o Estatuto da OAB (Lei 8096/94) previa que o advogado, no exercício de sua profissão, não seria punível por “injúria, difamação ou desacato” (art. 7º, § 2º). A expressão “ou desacato” teve sua eficácia suspensa pelo STF (ADI 1.127-8), a fim de conformar a lei com a Constituição.

Pode ocorrer, porém, que o texto da lei admita várias interpretações, e que nem todas elas sejam conformes à Constituição. Cabe então ao Supremo, sem excluir qualquer parte do texto, dizer qual é a interpretação que se adéqua à Constituição. Isso se chama interpretação conforme a Constituição sem redução do texto. Vejamos um exemplo hipotético. O artigo 128 de nosso Código Penal refere-se às situações em que o crime de aborto “não se pune”:

Não se pune o aborto praticado por médico:

I – se não há outro meio de salvar a vida da gestante;

II – se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

Embora o texto se limite a dizer que em tais casos o aborto “não se pune”, há doutrinadores que insistem em dizer que em tais casos, o aborto não é crime. E vão além: dizem que em tal caso o aborto é permitido; e que praticá-lo é um direito que deve ser assegurado pelo Estado.

Se o Supremo Tribunal Federal fosse chamado a se pronunciar sobre a constitucionalidade desse dispositivo<!–[if !supportFootnotes]–>[1]<!–[endif]–>, poderia declarar que a única interpretação conforme a Constituição é aquela que vê nele não um direito de abortar, mas tão-somente uma não-aplicação da pena após o fato já consumado. Assim, a Suprema Corte deixaria claro que uma lei não pode permitir um atentado direto contra a vida de um inocente (como é o aborto) sem contrariar a inviolabilidade do direito de todos à vida (art. 5º, CF) e, em particular, o direito da criança à vida (art. 227, CF)<!–[if !supportFootnotes]–>[2]<!–[endif]–>. O máximo que o Código Penal pode fazer – sem ferir a Constituição – é deixar de aplicar a pena após o delito cometido. Esta isenção de pena, chamada escusa absolutória, encontra-se também no artigo 181, II, que não pune, por exemplo, o furto praticado por um filho contra o pai, sem contudo dar ao filho o “direito” prévio de furtar do pai. Cairia por terra assim, o mito de que existe aborto “legal” no Brasil. Desabariam também todas as portarias e normas técnicas do Ministério da Saúde editadas com o fim de financiar tal aborto nos hospitais públicos. Esse seria um exemplo sadio de interpretação conforme a Constituição. Vejamos agora um contra-exemplo.


ADI 3510

No dia 30 de maio de 2005, o Procurador Geral da República Cláudio Fonteles ajuizou a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3510 (ADI 3510) contra o artigo 5° da Lei de Biossegurança (Lei n.º 11.105/05) que permite a destruição de embriões humanos para fins de pesquisa e terapia, alegando que tal dispositivo contraria a inviolabilidade do direito à vida humana previsto no artigo 5º, caput, da Constituição Federal. Eis o texto impugnado:

Art. 5o É permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes condições:

I – sejam embriões inviáveis; ou

II – sejam embriões congelados há 3 (três) anos ou mais, na data da publicação desta Lei, ou que, já congelados na data da publicação desta Lei, depois de completarem 3 (três) anos, contados a partir da data de congelamento.

§ 1o Em qualquer caso, é necessário o consentimento dos genitores.

§ 2o Instituições de pesquisa e serviços de saúde que realizem pesquisa ou terapia com células-tronco embrionárias humanas deverão submeter seus projetos à apreciação e aprovação dos respectivos comitês de ética em pesquisa.

§ 3o É vedada a comercialização do material biológico a que se refere este artigo e sua prática implica o crime tipificado no art. 15 da Lei no 9.434, de 4 de fevereiro de 1997.

O julgamento começou no dia 5 de março de 2008, com os votos do ministro relator Carlos Ayres Brito e da ministra Ellen Gracie, ambos pela improcedência do pedido, ou seja, considerando o texto legal constitucional. No dia 28 de maio de 2008, a votação foi retomada com o voto-vista do Ministro Menezes Direito. Esperava-se que ele declarasse que o artigo é inconstitucional (como, de fato, é). No entanto ele surpreendeu ao declarar que o texto legal poderia ser aceitável desde que fosse dada a ele uma interpretação conforme a Constituição, sem redução de texto. Vejamos agora como, segundo o Ministro, o texto do artigo 5º deveria ser interpretado:

1 – o caput do artigo 5º: “que seja entendido que as células-tronco embrionárias sejam obtidas sem a destruição do embrião e as pesquisas, devidamente aprovadas e fiscalizadas pelo órgão federal, com a participação de especialistas de diversas áreas do conhecimento, entendendo-se as expressões ‘pesquisa’ e ‘terapia’ como pesquisa básica voltada para o estudo dos processos de diferenciação celular e pesquisas com fins terapêuticos”.

2 – Ainda o caput do artigo 5º: “que a fertilização ‘in vitro’ seja entendida como modalidade terapêutica para cura da infertilidade do casal, devendo ser empregada para fins reprodutivos, na ausência de outras técnicas, proibida a seleção de sexo ou características genéticas; realizada a fertilização de um máximo de quatro óvulos por ciclo e igual limite na transferência, ou proibição de redução embrionária, vedado o descarte de embriões, independentemente de sua viabilidade, morfologia ou qualquer outro critério de classificação, tudo devidamente submetido ao controle e fiscalização do órgão federal”.

3 – No inciso I: que a expressão “embriões inviáveis” seja considerada como “referente àqueles insubsistentes por si mesmos, assim os que comprovadamente, de acordo com as normas técnicas estabelecidas pelo órgão federal, com a participação de especialistas de diversas áreas do conhecimento, tiveram seu desenvolvimento interrompido, por ausência espontânea de clivagem, após período, no mínimo, superior a 24 horas, não havendo, com relação a estes, restrição quanto ao método de obtenção das células-tronco”.

4 – No inciso II: “que sejam considerados embriões congelados há três anos ou mais, na data da publicação da Lei 11.105/2005 (Lei da Biossegurança), ou que, já congelados na data da publicação da Lei 11.105, depois de completarem três anos de congelamento, dos quais, com o consentimento informado, prévio e expresso dos genitores, por escrito, somente poderão ser retiradas células-tronco por meio que não cause suas destruição”.

5 – No parágrafo primeiro: “que seja entendido que o consentimento é um consentimento informado, prévio e expresso por escrito pelos genitores”.

6 – No parágrafo segundo: “que seja entendido que as instituições de pesquisa e serviços de saúde que realizem pesquisa com terapia com células-tronco embrionárias humanas deverão submeter, previamente, seus projetos também à aprovação do órgão federal, sendo considerado crime a autorização para utilização de embriões em desacordo com o que estabelece esta decisão, incluídos como autores os responsáveis pela autorização e fiscalização”.

Observando o minucioso conteúdo das seis condições acima impostas pelo Ministro, percebe-se que, de fato, ele não está interpretando a lei, mas sim legislando. Não está esclarecendo o sentido de algum termo equívoco ou obscuro da lei, mas elaborando uma nova lei.

O Ministro não fez uma operação lógica como “Todo homem é mortal; Pedro é homem; logo, Pedro é mortal”. A conclusão “Pedro é mortal” se impõe como resultado das duas premissas e não depende da vontade de quem está raciocinando. Mas as conclusões a que o Ministro chegou não resultam necessariamente de um simples confronto da lei com a Constituição. De que lugar da Carta Magna se conclui que não devem ser fertilizados in vitro mais de quatro óvulos? Por que não três, como estabeleceu a lei italiana 40 de 19/02/2004? Por que não dois ou um? Ou por que não zero, como estabeleceu a Corte Suprema de Justiça de Costa Rica em 15/03/2000, que considerou a técnica de fertilização in vitro incompatível com a vida e a dignidade do ser humano? De que lugar da Constituição se conclui que as pesquisas científicas devem ser aprovadas e fiscalizadas por um órgão federal? E de onde se conclui que esse órgão deve ter a participação de especialistas de diversas áreas do conhecimento? De onde se extrai que o consentimento dos pais deve ser informado, prévio e expresso por escrito?

Alguém poderia argüir que as condições impostas pelo Ministro são oportunas e convenientes. Mas decidir sobre a oportunidade e conveniência de uma norma é função do legislador, e não da Corte Constitucional. Sem entrar no mérito do conteúdo, a decisão do Ministro apresenta o vício formal de invadir competência do Poder Legislativo. E não só. A decisão atinge até as esferas do Poder Executivo. Se não, vejamos.

De onde o Ministro extraiu que os embriões “inviáveis” devem ser entendidos como aqueles que tiveram seu desenvolvimento interrompido, por ausência espontânea de clivagem, após período, no mínimo, superior a 24 horas? Certamente isso não está na Constituição. Está sim no decreto 5591, de 22 de novembro de 2005 (art. 3º, III), feito para regulamentar a Lei de Biossegurança. Note-se: a decisão do Ministro não se limita a fazer uma nova lei. Chega até mesmo aos detalhes de um decreto regulamentador da lei!

É preocupante constatar que a técnica de Menezes Direito, de tentar salvar a constitucionalidade do artigo fazendo a interpretação conforme a Constituição sem redução de texto foi seguida pelos dois outros Ministros que também votaram contra a destruição de embriões humanos: Eros Grau e Ricardo Lewandowski. Note-se: não foram os abortistas, mas os Ministros defensores da vida que, no julgamento da ADI 3510, empreenderam esse caminho tortuoso e inseguro! Isso pode ter conseqüências graves no julgamento de outras causas, como veremos a seguir.


ADPF 54

No dia 27 de abril de 2005, o Supremo Tribunal Federal julgou a admissibilidade da Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental n.° 54 (ADPF 54), que pretende a liberação do aborto de crianças anencéfalas por meio de uma interpretação conforme a Constituição sem redução de texto dos artigos 124, 126 e 128 do Código Penal (que tratam do crime do aborto). Na ocasião, a Ministra Ellen Gracie percebeu que essa era uma “via tortuosa” para se obter algo que o Congresso Nacional não queria aprovar. E advertiu: “Não há o tribunal que servir de atalho fácil”. Eros Grau, Cezar Peluso e Carlos Velloso acompanharam o pensamento da Ministra, mas foram vencidos pelos outros sete companheiros. Carlos Velloso fez uma importante observação: “O que se pretende, portanto, é que o Supremo Tribunal Federal inove no mundo jurídico. E inove mediante interpretação. Vale invocar, novamente, a lição do saudoso Ministro Luiz Gallotti: ‘podemos interpretar a lei, de modo a arredar a inconstitucionalidade. Mas interpretar interpretando e, não, mudando-lhe o texto’”. Segundo Velloso, ainda que o tribunal excluísse o crime do aborto de anencéfalos por meio de “interpretação”, seria necessária uma “regulamentação legal”. E citou como exemplo a legislação francesa, que regulamenta os procedimentos a serem tomados antes de matar uma criança deficiente por nascer. E conclui: “Ora, essa regulamentação, absolutamente necessária, somente poderia ser feita mediante lei. O Supremo Tribunal Federal não poderia, evidentemente, fazê-la, sob pena de substituir-se ao Congresso Nacional”.

Esse precioso argumento de Carlos Velloso, emitido em 2005, hoje pareceria obsoleto, uma vez que até os Ministros pró-vida vêm admitindo que o Supremo atue como legislador positivo, substituindo-se ao Congresso Nacional.

A ADPF 54, que por maioria foi julgada admissível, aguarda agora julgamento de mérito. Cresce o perigo de que ela seja julgada procedente, legalizando por via judiciária a morte de crianças anencéfalas como Marcela de Jesus Ferreira, que tanto comoveu o Brasil.

Roma, 14 de fevereiro de 2009.

Pe. Luiz Carlos Lodi da Cruz.

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<!–[if !supportFootnotes]–>[1]<!–[endif]–> Segundo entendimento da Suprema Corte, não cabe ação direta de inconstitucionalidade (ADI) contra lei promulgada antes da Constituição atual, ou seja, antes de 1988. Como o Código Penal foi promulgado em 1940, não seria cabível uma ADI contra um de seus artigos.

<!–[if !supportFootnotes]–>[2]<!–[endif]–> Essa é a interpretação de Ricardo Henry Marques Dip, atualmente desembargador do TJSP. Cf. Uma questão biojurídica atual: autorização judicial de aborto eugenésico: alvará para matar, Revista dos Tribunais, dez. 1996, p. 525.

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