Deputados querem sustar decisão do STF sobre aborto de anencéfalo através de Decreto Legislativo por usurpação de poder

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Nesta quinta-feira, 10, os deputados Roberto de Lucena-PV/SP, Salvador Zimbaldi-PDT/SP e João Campos-PSDB/GO, protocolaram na Câmara dos Deputados um Projeto de Decreto Legislativo (PDL), através do qual, propõem sustar a aplicação da decisão do Supremo Tribunal Federal proferida na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental- ADPF 54,  com a finalidade de lograr  interpretação conforme a Constituição da disciplina legal dada ao aborto pela legislação penal infraconstitucional, para explicitar que ela não se aplica aos casos de antecipação terapêutica do parto na hipótese de fetos portadores de anencefalia, devidamente certificada por médico habilitado, anulando-se todos os atos dela decorrentes.

Os deputados são líderes de frentes parlamentares em defesa da vida e da família do Congresso Nacional.

Um dos principais argumentos que constam na justificativa do PDL protocolado refere-se ao fato de que houve por parte da Suprema Corte Brasileira  uma usurpação do poder de legislar que é da competência do Poder Legislativo conforme a Constituição Brasileira.

Os deputados autores desta proposição estão certos de que houve invasão de competência e o Congresso Nacional tem o dever constitucional de reagir a isto. Por isso afirmam: O presente Projeto de Decreto Legislativo deve ser acolhido visto  que a decisão do Supremo Tribunal Federal na APDF 54-8 reflete um flagrante caso de usurpação de competência privativa do Congresso Nacional.

Ao declarar, na decisão do julgamento concluído em 12 de abril de 2012, que o aborto de crianças anencéfalas é eufemisticamente chamado antecipação terapêutica de parto não se enquadra no crime de aborto previsto em nosso Código Penal, o Supremo Tribunal Federal atribuiu a si o papel de legislador positivo. Criou uma hipótese legal de aborto, como bem reconheceu em seu voto (favorável à ADPF 54) o ministro Gilmar Mendes.

Não há dúvidas de que caberia tão somente ao Congresso Nacional decidir  sobre a matéria e não ao Supremo Tribunal Federal.  E o Congresso Nacional já estava analisando o assunto por meio de propostas legislativas em tramite no Senado Federal. O fato foi inclusive alertado durante a votação pelo ilustre Ministro  RICARDO LEWANDOWSKI,  que ao proferir seu voto afirmou: Por todo o exposto, e  considerando, especialmente, que a autora, ao requerer ao Supremo Tribunal Federal que interprete extensivamente
duas hipóteses restritivas de direito, em verdade pretende que a Corte elabore uma norma abstrata autorizadora do aborto dito terapêutico nos casos de suposta anencefalia fetal, em outras palavras, que usurpe a competência privativa do Congresso Nacional para criar, na espécie, outra causa de exclusão de punibilidade ou, o que é ainda pior, mais uma causa de exclusão de ilicitude, julgo improcedente o pedido.

O último voto proferido  foi o do ilustre Ministro Cesar Peluso, que alertou aos pares para o fato de que: “Não temos legitimidade para criar, judicialmente, esta hipótese legal.”

Destaca-se também, na mesma direção, a expressão usada pela ex-ministra Ellen Gracie, de que os interessados na interrupção da gravidez de crianças com anencefalia usaram o STF como um atalho fácil para contornar o Congresso Nacional, evitando o embate com os representantes eleitos pelo povo.

No julgamento  da APDF 54 resta provado que houve uma invasão de competência do Poder Judiciário e desta forma nos cabe buscar a sustação da  decisão.

Os parlamentares, membros do  Poder Legislativo,  não devem, jamais, permitir que  onze Ministros, nenhum deles eleitos pelo povo  e portanto tão distantes da realidade e das aspirações da sociedade – assumam a  tarefa  de elaborar leis que  competem ao  Congresso Nacional.

Ao determinar a competência exclusiva do Congresso Nacional, a Constituição Federal  em seu artigo 49 prevê:
Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:

[…]
V – sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa;
[…]
XI – zelar pela preservação de sua competência legislativa em face da atribuição normativa dos outros Poderes.

O inciso XI é claro: o Congresso deve preservar sua competência de legislar, impedindo que os outros Poderes, o Executivo e o Judiciário, legislem em seu lugar.  E assim entendemos que  caminho correto é por meio do  Projeto de Decreto Legislativo que tem como objetivo regular as matérias de exclusiva competência do Poder Legislativo, sem a sanção do Presidente da República.
Registre-se que o  inciso V,  do artigo 49 da Constituição  prevê, como competência  exclusiva do Congresso Nacional, a  sustação de atos normativos do Poder Executivo, podendo assim, por analogia, aplicá-lo também aos atos do Poder Judiciário.

Assim, concluem os autores que, a propositura do presente Decreto Legislativo se justifica para garantia do Estado de Direito e da harmonia dos três Poderes da União (art. 4º, CF), além da inviolabilidade do direito à vida (art. 5º, caput, CF) assegurado a todos, mas de modo especial à criança (art. 227, § 1º, CF). Dentre as crianças, as portadoras de deficiência requerem proteção especial (art. 203, IV, CF). E assim entendemos que a proteção deve ser tão maior quanto maior for a deficiência, como é o caso do bebê acometido de anencefalia.

Para ler a íntegra do Decreto Legislativo procolado acesse:

http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=86A892466C124D2AEA04B3521677A1EA.node1?codteor=990106&filename=PDC+565/2012

Contatos para mais informações com os gabinetes dos deputados autores
desta proposição.


Deputado Roberto de Lucena
(61) 7819-9873 ou 3215-5235

Deputado Salvador Zimbaldi
(19)81565430 ou 3215-5804
Deputado João Campos
(62)8489-0013 ou 3215-5315

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Dad rescues ‘brain dead’ son from doctors wishing to harvest his organs – boy recovers completely

Esse mês de abril de 2012,  os “mortos encefálicos” – aqueles que muita gente diz “seguramente mortos” – estão dando risadas irreverentes nas notícias da mídia internacional para decisões como à proferida pelo STF, na ADPF 54, e para quem jura que o procedimento de morte encefálica não é o que – justamente – causa a morte do paciente traumatizado encefálico severo (homicídio) …

Celso Galli Coimbra
OABRS 11352
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by Matthew Cullinan Hoffman

Wed Apr 25, 2012 09:27 EST

LEICESTER, England, April 25, 2012 (LifeSiteNews.com) – According to the Daily Mail newspaper, a young British man owes his life to an insistent father who would not allow his son’s organs to be removed from his body, despite assurances from four doctors that his son could not recover from the wounds he had suffered in a recent car accident.

The Mail reports that Stephen Thorpe, then 17, was placed in a medically-induced coma following a multi-car pileup that had already taken the life of his friend Matthew, who was driving the vehicle.

Stephen Thorpe, who four doctors had declared brain dead

Although a team of four physicians insisted that his son was “brain-dead” following the wreck, Thorpe’s father enlisted the help of a general practitioner and a neurologist, who demonstrated that his son still had brain wave activity.  The doctors agreed to bring him out of the coma, and five weeks later Thorpe left the hospital, having almost completely recovered.

Today, the 21-year-old with “brain damage” is studying accounting at a local university. “‘My impression is maybe the hospital weren’t very happy that my father wanted a second opinion,” he told the Mail.

The case is similar to dozens of others LifeSiteNews has reported in recent years, in which comatose or otherwise unconscious patients are declared to be “brain dead,” or hopelessly incurable. In many cases, aggressive doctors seek the organs of the patient for harvesting.

In 2011, the Quebec Hospital Sainte Croix de Drummondville sought permission to extract the eyes of a patient who had choked on hospital food in the absence of a nurse, claiming she was “brain dead.” After the family demanded proof from physicians of her alleged condition, she regained consciousness, and recovered most of her faculties. The family declared its intention to sue the hospital.

In 2008, a 45-year-old Frenchman revived on the operating table as doctors prepared to “harvest” his organs for donation, following cardiac arrest. In the subsequent investigation by the hospital’s ethics committee, a number of doctors admitted that such cases, while rare, were well known to them.

That same year, a “brain dead” 21-year-old American, Zack Dunlap, was about to have his organs harvested when his two sisters, both nurses, decided to test the hospital’s theory that his brain was no longer functioning. Family members poked his feet with a knife and dug their fingernails under his nails, provoking strong reactions by Dunlap and proving he was conscious. He recovered completely. He later related that he was conscious and aware as doctors discussed harvesting his organs in his presence.

The term “brain death” was invented in 1968 to accommodate the need to acquire vital organs in their “freshest” state from a donor who some argue is still very much alive.

While death had previously been defined as lack of respiration and heart activity, “brain death” was judged as compatible with an otherwise living patient. “Brain death” has never been rigorously defined, and there are no standardized tests to determine if the condition exists.

Dr. John Shea, a medical advisor to LifeSiteNews.com, points out that patients diagnosed as “brain dead” often continue to exhibit brain functions.

In “Organ Donation: The Inconvenient Truth”, Shea states that the criteria for “brain death” only “test for the absence of some specific brain reflexes. Functions of the brain that are not considered are temperature control, blood pressure, cardiac rate and salt and water balance. When a patient is declared brain dead, these functions are not only still present, but also frequently active.”
A list of articles by LifeSiteNews on comotose and “brain dead” patients who unexpectedly recovered follows:

* Brain dead’ woman recovers after husband refuses to withdraw life support
* Woman Diagnosed as “Brain Dead” Walks and Talks after Awakening
* ‘Brain dead’ Quebec woman wakes up after family refuses organ donation
* Doctor Says about “Brain Dead” Man Saved from Organ Harvesting – “Brain Death is Never Really Death”
* Doctors Who Almost Dissected Living Patient Confess Ignorance about Actual Moment of Death
* New study questions “brain-death” criterion for organ donation
* Coma Recovery After 19 Years Poses Questions About Terri Schiavo
* Polish Man Wakes from 19-Year “Coma”, Talks and Expected to Walk Soon
* Man Wakes from Two-Year Coma – was Aware and Remembers Everything
* Boy in “Hopeless” Vegetative State Awakens and Steadily Improves
* Commentary: The Significance of that Case of the Man Trapped in a “Coma” for 23 Years
* Girl Once Comatose and Scheduled for Euthanasia Will Testify against Attacker
* ‘Comatose’ UK Man Chooses Life by Moving Eyes
* Woman’s Waking After Brain Death Raises Many Questions About Organ Donation
* Russian Surgeons Removing Organs Saying Patients Almost Dead Anyway
* Denver Coroner Rules “Homicide” in Organ-Donor Case

Related links:

The boy who came back from the dead: Experts said car crash teen was beyond hope. His parents disagreed

Fonte: http://www.lifesitenews.com/news/dad-rescues-brain-dead-son-from-doctors-wishing-to-harvest-his-organs-boy-r

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Voto do Ministro Ricardo Lewandowski: o STF não tem competência para decidir sobre matéria de competência do Poder Legislativo

O mais importante voto proferido na ADPF 54 foi o do Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, pois examinou antes de mais nada, tal como deve ser a prestação jurisdicional, SE o STF tinha ou não tinha competência para decidir sobre a matéria proposta naquela ADPF, sem estar USURPANDO os poderes do Poder Legislativo. O Ministro considerou que o STF não podia se dar por competente para julgar o que era matéria de decisão do Poder Legislativo.  Seu voto segue abaixo no seu inteiro teor.

Celso Galli Coimbra
OABRS 11352
cgcoimbra@gmail.com
 
 

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ADPF 54/DF

VOTO DO MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI

I – BREVE RELATÓRIO

Cuida-se de ação de descumprimento de preceito fundamental ajuizada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores da Saúde – CNTS, com o fim de lograr “interpretação conforme a Constituição da disciplina legal dada ao aborto pela legislação penal infraconstitucional, para explicitar que ela não se aplica aos casos de antecipação terapêutica do parto na hipótese de fetos portadores de anencefalia, devidamente certificada por médico habilitado.”

A CNTS sustenta, em suma, que a interpretação dos arts. 124, 126 e 128, I e II, do Código Penal, que leva à proibição da antecipação do parto, por motivos terapêuticos, no caso de fetos anencefálicos, viola os preceitos fundamentais abrigados nos arts. 1º, IV (princípio dignidade da pessoa humana), 5º, II (princípios da legalidade e autonomia da vontade humana), 6º, caput, e 196 (direito à saúde), todos da Carta da República.

Alega, ainda, que a anencefalia corresponde a uma má-formação fetal, incompatível com a vida extra-uterina, que caracterizaria uma gravidez de risco, constituindo a antecipação do parto a única indicação terapêutica “para o tratamento eficaz da paciente (a gestante) já que para reverter a inviabilidade do feto não há solução”.

O feito foi distribuído ao Ministro Marco

Aurélio, que deferiu o pedido de liminar requerido pela autora, tendo o Plenário desta Suprema Corte cassado a sua decisão monocrática, por considerá-la satisfativa, em razão da irreversibilidade dos procedimentos médico deles decorrentes.

O parecer do Procurador-Geral da República à época, Claudio Fonteles, foi pela improcedência da ação.

II – DA LEGISLAÇÃO PENAL VIGENTE

Transcrevo abaixo, para melhor compreensão da matéria, os dispositivos do Código Penal cuja interpretação conforme a Constituição a autora requer.

Art. 124. Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque:

Pena – detenção, de um a três anos.

(…)

Art. 126. Provocar aborto com o consentimento da gestante:

Pena – reclusão de um a quatro anos.

Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maios de quatorze anos, ou é alienada ou débil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência.

(…)

Art. 128. Não se pune o aborto praticado por médico:

I – se não há outro meio de salvar a vida da gestante;

II – se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

Como se vê, o objeto jurídico dos citados preceitos da legislação penal vigente, quer dizer, os bens ou valores que o legislador pretendeu preservar são de duas ordens: de um lado, a vida do nascituro; de outro, em especial no abortamento provocado por terceiro, a vida e a incolumidade física e psíquica da gestante. 1

O art. 124 do Código Penal abriga duas figuras típicas: na primeira parte do dispositivo, o aborto cometido pela própria gestante, também denominado de autoaborto; na outra, a morte do feto provocada com o consentimento desta, ou seja, permitindo que outra pessoa pratique o aborto.

Na segunda figura, em que há o consentimento da gestante, o crime é duplo. A gestante é enquadrada no art. 124, ao passo que aquele que executa os atos materiais do aborto incide nas penas do art. 126, as quais são mais graves do que
as do dispositivo anterior. 2

O legislador infraconstitucional, todavia, isentou de pena, em caráter excepcional, o aborto, desde que praticado por médico, em duas únicas hipóteses, taxativamente definidas: no chamado “aborto necessário” e no denominado “aborto sentimental”, caracterizados, respectivamente, nos incs. I e II do art. 128 do Codex repressivo.

(1 DELMANTO, Celso et al. Código Penal Comentado. 6ª ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 2002, p. 268.
2Idem, p. 269.)

O primeiro, também conhecido como “terapêutico”, materializa-se quando “não há outro meio de salvar a vida da gestante”. Já o segundo, evidencia-se quando a gravidez resultar de estupro praticado com violência, real ou presumida.

Celso Delmanto e outros renomados criminalistas, estudando o aborto necessário ou terapêutico, embora tecendo críticas ao instituto, reconhecem que ele “não legitima o chamado aborto eugenésico, ainda que seja provável ou até mesmo certo que a criança nasça com deformidade ou enfermidade incurável”. 3 Em outras palavras, o legislador, de modo explícito e deliberado, não afastou a punibilidade da interrupção da gravidez nessas situações. Quer dizer, considerou penalmente imputável o abortamento induzido de um feto mal formado.

E não se diga que à época da promulgação do Código Penal ou de sua reforma, levadas a efeito, respectivamente, por meio do Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940, e da Lei 7.209, de 11 de junho de 1984, não existiam métodos científicos para detectar eventual degeneração fetal. Como se sabe, os diagnósticos de deformidades ou patologias fetais, realizados mediante as mais

(3Idem, ibidem, grifos meus.)

distintas técnicas, a começar do exame do líquido amniótico, já se encontram de longa data à disposição da Medicina. 4

Permito-me insistir nesse aspecto: caso o desejasse, o Congresso Nacional, intérprete último da vontade soberana do povo, considerando o instrumental científico que se acha há anos sob o domínio dos obstetras, poderia ter alterado a legislação criminal vigente para incluir o aborto de fetos anencéfalos, dentre as hipóteses de interrupção da gravidez isenta de punição. Mas até o presente momento, os parlamentares, legítimos representantes da soberania popular, houveram por bem manter intacta a lei penal no tocante ao aborto, em particular quanto às duas únicas hipóteses nas quais se admite a interferência externa no curso regular da gestação, sem que a mãe ou um terceiro sejam apenados.

III – DA INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO

Data da Antiguidade Clássica a discussão epistemológica sobre a possibilidade do conhecimento da realidade circundante, isto é, do mundo fenomenológico. Xenófanes, por exemplo, prenunciando o ceticismo que caracterizaria o Iluminismo Grego, cujo clímax se deu em Atenas, no século V a. C., deixou-nos, a propósito, a seguinte observação: “A verdade certa, homem nenhum conheceu, nem conhecerá”. 5 Em que pesem, contudo, as múltiplas divergências gnosiológicas, todas as correntes filosóficas que se debruçaram sobre o tema concluíram que conhecer o real implica interpretá-lo de alguma maneira.

4 http://www.bsc.gwu.edu/mfmu/history.pdf. Acesso em 10 de abril de
2012.

A compreensão dos textos escritos, de um modo geral, incluída a dos livros sagrados e diplomas normativos, também exige um esforço hermenêutico daqueles que pretendem desvendar o seu exato sentido.

No caso dos textos legais, raramente a mens legis se revela de imediato. Com efeito, na maior parte das vezes, o preciso significado de um preceito jurídico só pode ser alcançado mediante um esforço exegético que exige a combinação de vários métodos hermenêuticos: o gramatical, o sistemático, o histórico, o teleológico, dentre outros.

(5 Apud TARNAS. Richard. A epopéia do pensamento ocidental: para compreender as ideias que moldaram nossa visão de mundo. 7ª ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2005, p. 39.)

Não bastasse isso, as normas legais ordinárias – tendo em conta o postulado da supremacia da Constituição, da qual nos fala Hans
Kelsen 6 – devem ser ainda confrontadas com os princípios e regras nela abrigados, pois dela é aquelas retiram sua validade, tal como o gigante mítico Antão hauria da mãe Gaia a prodigiosa força que exibia. Por essa razão é que, mediante o controle de constitucionalidade, concentrado ou difuso – este último realizado sempre em face de um caso concreto – torna-se possível extirpar do ordenamento jurídico uma lei ou ato normativo que esteja em desconformidade com o Texto Magno.

Dado, porém, o princípio básico da conservação das normas – que deriva da presunção de constitucionalidade destas – é possível ou, melhor, desejável, desde que respeitados seus fins, conferir-lhes uma interpretação conforme a Lei Maior, sem declará-las inconstitucionais. Essa é precisamente a lição de Konrad Hesse, para o qual “uma lei não deve ser considerada nula quando ela pode ser interpretada em consonância com a Constituição”. 7

(6 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 3ª ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2003, p. 102.
7 HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República
Federal da Alemanha. Porto Alegre: Sérgio A. Fabris, 1998, pp. 71-72.)

Isso porque, como explica Uadi Lammêgo Bulos, esse método de interpretação funda-se na “lógica do razoável”, cogitada por Chaim Perelman, de acordo com a qual se deve presumir a obediência do legislador aos ditames constitucionais, sem, contudo, deixar-se de lado, ao interpretar a lei, as questões políticas, econômicas e sociais correspondentes ao contexto fático sobre as quais as normas da Constituição incidem. 8

Com efeito, segundo assenta Paulo Bonavides, é de presumir-se, “da parte do legislador, como uma constante ou regra, a vontade de respeitar a Constituição, a disposição de não infringi-la”.9

Daí porque “o método é relevante para o controle da constitucionalidade das leis e seu emprego dentro de razoáveis limites representa, em face dos demais instrumentos interpretativos, uma das mais seguras alternativas de que pode dispor o aparelho judicial para evitar a declaração de nulidade das leis”. 10

Em resumo, a interpretação conforme a Constituição configura método preferível à pura e simples declaração de inconstitucionalidade, quando mais não seja em homenagem à vontade soberana do legislador.

(8 BULOS, Uadi Lammêgo. Manual de Interpretação Constitucional. São
Paulo: Saraiva, 1997, p. 54.
9 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 24ª. ed. São
Paulo:Malheiros, 2009, p. 519.
10 Idem, p. 524.)

IV – DOS LIMITES DA INTERPRETAÇÂO CONFORME

Cumpre registrar, por oportuno, que a tarefa dos exegetas, não raro, esbarra em limites objetivos, em obstáculos insuperáveis,

representados pela univocidade das palavras, os quais impedem que, em linguagem popular, “se dê o dito pelo não dito” ou vice versa.

Nessa linha de raciocínio, a tão criticada – e de há muito superada – Escola da Exegese, que pontificou na França no século XIX, na esteira da edição do Código Civil Napoleônico, legou-nos uma assertiva de difícil, senão impossível, contestação: In claris cessat interpretatio. Ou seja, quando a lei é clara não há espaço para a interpretação. 11

Impende ressaltar, ademais, naquilo que interessa para a presente discussão, que a técnica de interpretação conforme a Constituição, embora legítima e desejável, dentro de determinadas circunstâncias, defronta-se com duas barreiras intransponíveis, quais sejam: de um lado, não é dado ao hermeneuta afrontar a expressão literal da lei; de outro, não pode ele contrariar a vontade manifesta do legislador e, muito menos, substituir-se a ele.

(11 V. SICHES, Recaséns Luis. Nueva Filosofia de la interpretación del Derecho. 3ª ed. México: Porrúa, 1980, pp. 199 e segs.)

É que, como explica Luís Roberto Barroso, o postulado da independência e harmonia entre os Poderes, “ao lado do princípio da presunção de constitucionalidade dos atos do Poder Público, um e outro atuam como mecanismos de autolimitação
Poder Judiciário (judicial self-restraint)”. 12 E enfatiza: “Deveras, foi ao Poder Legislativo, que tem o batismo da representação popular e não o Judiciário, que a Constituição conferiu a função de criar o direito positivo e reger as relações
sociais”. 13

Na sequência, o citado constitucionalista, apoiado na lição de Gomes Canotilho, repisa que essa técnica hermenêutica “só é legítima quando existe um espaço de decisão”, não se admitindo jamais uma exegese contra legem. 14

(12 BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p.192
13 Idem, loc. cit.)

Nessa mesma direção, o já mencionado Paulo Bonavides, forte no magistério da Corte Constitucional alemã, adverte “que o juiz, em presença de uma lei cujo texto e sentido seja claro e inequívoco, não deve nunca dar-lhe sentido oposto, mediante o emprego do método de interpretação conforme a Constituição”. Logo depois acrescenta: “Não deve por consequência esse método servir para alterar conteúdos normativos, pois ‘isso é tarefa do legislador e não do tribunal constitucional’ (Das ist Sache des Gesetzgebers, nich des BVerfG)” . 15

De fato, como é sabido e ressabido, o Supremo Tribunal Federal, à semelhança do que ocorre com as demais Cortes Constitucionais, só pode exercer o papel de legislador negativo, cabendo-lhe a relevante – e por si só avassaladora – função de extirpar do ordenamento jurídico as normas incompatíveis com o Texto Magno.

(14 Idem, loc.cit.
15 BONAVIDES, Paulo. Op. cit., pp. 520 -521.)

Trata-se de uma competência de caráter, ao mesmo tempo, preventivo e repressivo, cujo manejo, porém, exige cerimoniosa parcimônia, tendo em conta o princípio da intervenção mínima que deve pautar a atuação da Suprema Corte. Qualquer excesso no exercício desse delicadíssimo mister trará como consequência a usurpação dos poderes atribuídos pela Carta Magna e, em última análise, pelo próprio povo, aos integrantes do Congresso Nacional.

Destarte, não é lícito ao mais alto órgão judicante do País, a pretexto de empreender interpretação conforme a Constituição, envergar as vestes de legislador positivo, criando normas legais, ex novo, mediante decisão pretoriana. Em outros termos, não é dado aos integrantes do Poder Judiciário, que carecem da unção legitimadora do voto popular, promover inovações no ordenamento normativo como se parlamentares eleitos fossem.

Não se ignora que o tema do aborto é extremamente controvertido, tanto aqui como alhures, tendo despertado as mais vivas discussões no mundo civilizado. Em alguns países, esse palpitante assunto é submetido a consultas populares; em outros, quando há espaço para tanto, é objeto de pronunciamentos judiciais, não raro sujeitos a intensas controvérsias.

Interessantemente, tanto os que são favoráveis à interrupção extemporânea da gravidez, quanto os que são contrários a ela invocam, em abono das respectivas posições, de modo enfático, o princípio da dignidade humana.

Esse debate, como não poderia deixar de ser, também alcançou o nosso Parlamento, o qual se encontra profundamente dividido, refletindo, aliás, a abissal cisão da própria sociedade brasileira em torno da matéria. Os congressistas, favoráveis e contrários ao aborto, têm entretido apaixonadas polêmicas, sendo certo que os representantes do povo, até o momento, não chegaram ainda a uma solução de consenso. Por essa razão continua em vigor o texto da legislação penal que, como visto, não admite, dada a clareza de seu enunciado, a ampliação das hipóteses do chamado aborto terapêutico pela via da exegese.

A temática, com efeito, reveste-se de extrema complexidade, não só do ponto de vista jurídico, como também ético e até mesmo científico. É que, além de envolver o princípio fundamental da proteção à vida, consagrado em nossa Constituição (art. 5º, caput), e em diversos tratados internacionais subscritos pelo Brasil, a começar da Convenção Americana de Direitos Humanos (art. 4,1), uma decisão favorável ao aborto de fetos anencéfalos teria, em tese, o condão de tornar lícita a interrupção da gestação de qualquer embrião que ostente pouca ou nenhuma expectativa de vida extra-uterina. Convém lembrar que a Organização Mundial de Saúde, na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados à Saúde, Décima Revisão (CID – 10), em especial em seu Capítulo XVII, intitulado Malformações Congênitas, Deformidades e Anomalias Cromossómicas, arrola dezenas de centena patologias fetais em que as chances de sobrevivência dos seres gestados após uma gravidez tempestiva ou temporã são nulas ou muito pequenas.16

Nessa linha, o Doutor Rodolfo Acatuassú Nunes, Professor Adjunto do Departamento de Cirurgia Geral da Faculdade de Medicina da Universidade Estadual do Rio de Janeiro, na Audiência Pública realizada no Supremo Tribunal Federal sobre o tema, assentou o seguinte:

16 www.who.int/classifications/icd/. Acesso em 10 de abril de 2010.

“A anencefalia é ainda, nos dias de hoje, uma doença congênita letal, mas certamente não é a única; existem outras: acardia, agenedia renal, hipoplasia pulmonar, atrofia muscular espinhal, holoprosencefalia, ostogênese imperfeita letal, trissomia do cromossomo 13 e 15, trissomia do cromossomo 18. São todas afecções congênitas letais, listadas como afecções que exigirão de seus pais bastante compreensão devido à inexorabilidade da morte.

Por que foi escolhida a anencefalia para provocar-se a antecipação da morte, ainda no ventre materno, não se esperando o nascimento natural?

Em primeiro lugar, a anencefalia é um termo que induz ao erro. Há uma grande desinformação, que faz prevalecer e difundir a ideia de que a anencefalia significa ausência do encéfalo. Na realidade, anencefalia corresponde à ausência de uma parte do encéfalo. O nome mais correto para anencefalia seria ‘meroencefalia’, já que ‘mero’ significa
‘parte’.” 17

É fácil concluir, pois, que uma decisão judicial isentando de sanção o aborto de fetos portadores de anencefalia, ao arrepio da legislação penal vigente, além de discutível do ponto de vista ético, jurídico e científico, diante dos distintos aspectos que essa patologia pode apresentar na vida real, abriria as portas para a interrupção da gestação de inúmeros outros

(17 Transcrição de trecho da Audiência Pública realizada no STF, realizada no dia 26 de agosto de 2006, p. 34 da respectiva Ata.)

embriões que sofrem ou venham a sofrer outras doenças, genéticas ou adquiridas, as quais, de algum modo, levem ao encurtamento de sua vida intra ou extra-uterina.

Insista-se: sem lei devidamente aprovada pelo Parlamento, que regule o tema com minúcias, precedida de amplo debate público, retrocederíamos aos tempos dos antigos romanos, em que se lançavam para a morte, do alto da Rocha Tarpéia, ao arbítrio de alguns, as crianças consideradas fracas ou debilitadas.

Não se olvide, de resto, que existem vários diplomas infraconstitucionais em vigor no País que resguardam a vida intra-uterina, com destaque para o Código Civil, o qual, em seu art. 2º, estabelece que “a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”. Ou seja, mesmo que se liberasse genericamente o aborto de fetos anencéfalos, por meio de uma decisão prolatada nesta ADPF, ainda assim remanesceriam hígidos outros textos normativos que defendem os nascituros, os quais, por coerência, também teriam de ser havidos como inconstitucionais, quiçá mediante a técnica do arrastamento, ou, então, merecer uma interpretação conforme a Constituição, de modo a evitar lacunas no ordenamento jurídico no tocante à proteção legal de fetos que possam vir a ter sua existência abreviada em virtude de portarem alguma patologia.

Importa trazer a lume, ainda, a Portaria nº 487, de 2 de março de 2007, do Ministério da Saúde, que reflete a preocupação das autoridades médicas com o sofrimento dos fetos anencéfalos, os quais, não obstante sejam dotados de um sistema nervoso central incompleto, sentem dor e reagem a estímulos externos.

O citado diploma normativo, fazendo alusão ao consenso obtido no Seminário para a Discussão sobre Anencefalia e Doação de Órgãos, realizado pela Secretaria de Atenção à Saúde, do Ministério da Saúde, em 24 de maio de 2006, integrado pelo Coordenador-Geral do Sistema Nacional de Transplantes, representantes da Academia Brasileira de Neurologia, da Sociedade Brasileira de Pediatria, do Conselho Federal de Medicina, da Ordem dos Advogados do Brasil, da Procuradoria Regional da República, da Associação Brasileira de Transplantes de órgãos, da Consultoria Jurídica do Ministério da Saúde, e considerando, em seu preâmbulo, que “o respeito à dignidade humana prevista no inciso III do art. 3º da Constituição Federal implica que toda a pessoa humana, indistintamente, deve ser tratada como um fim em si mesma”, assenta, em seu art. 1º que a “retirada de órgãos e/ou tecidos de neonato anencéfalo para fins de transplante ou tratamento deverá ser precedida de diagnóstico de parada cardíaca irreversível”, sob pena de enquadramento dos transgressores dessa determinação nas cominações previstas nos arts. 14, 16 e 17 da Lei nº 9.434, de 4 de fevereiro de 1997.

V – DOS PROJETOS DE LEI EM TRAMITAÇÃO NO CONGRESSO

Cumpre destacar, ademais – até para demonstrar que o Congresso Nacional não está alheio à problemática -, que se encontram sob o crivo dos parlamentares pelo menos dois projetos de lei objetivando normatizar o assunto.

Ambos revelam a complexidade do tema, sobretudo a dificuldade envolvida no regramento de seus distintos aspectos técnicos, jurídicos e científicos, os quais, por isso mesmo, são insuscetíveis de disciplina judicial.

Um deles, o PL nº 4403/2004, de autoria da Deputada Jandira Feghali, que acrescenta um inciso ao art. 128 do Código Penal para, segundo a ementa, “isentar de pena a prática de ‘aborto terapêutico’ em caso de anomalia do feto, incluindo o feto anencéfalo, que implique a impossibilidade de vida extrauterina”, acha-se em tramitação na Câmara dos Deputados.

O outro, a saber, o PL nº 50, de iniciativa do Senador Mozarildo Cavalcanti, também inclui um inciso no citado dispositivo do Codex Repressivo, com a seguinte redação:

“Art. 128.

(…)

III – se o feto apresenta anencefalia e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu
representante legal”.

A propositura do Senador Mozarildo recebeu parecer da Comissão de Direitos Humanos e Legislação Participativa da Câmara Alta, subscrito pela Senadora Marinor Brito, que contém, dentre outras, as ponderações abaixo resumidas.

A mencionada Senadora, após tecer considerações sobre a relevância do assunto, revela que tramitavam originalmente dois projetos de lei na Câmara Alta com o objetivo de afastar a punibilidade da interrupção voluntária da gravidez nos casos de anencefalia fetal: um do Senador Duciomar Costa, de nº 183, e outro do Senador Mozarildo, de nº 227, ambos datados de 2004. O primeiro foi retirado pelo próprio autor, um mês depois de sua apresentação. O segundo permaneceu inerte por cerca de meia década, sem jamais ter sido apreciado por uma única comissão, até que foi arquivado no final da última Legislatura.

A Senadora Marinor destaca, ainda, que o Senador Mozarildo, convicto da importância do tema, reapresentou o mesmo projeto de lei, em 2011, o qual recebeu o nº 50, como já observado.

Submetido à crítica de seus pares, foi objeto de reparos por parte do Senador Edison Lobão, que, em seu relatório, assentou o seguinte: “(…) a referida propositura não detalha os requisitos de validade do diagnóstico e do consentimento da gestante. Entendemos, por força do mais elevado comando de segurança jurídica: a) que o diagnóstico deve ser subscrito por dois outros médicos (que não participem, portanto, do procedimento cirúrgico de interrupção da gravidez); b) que as
técnicas de diagnóstico da anencefalia sejam reguladas pelo Conselho Federal de Medicina, de modo a uniformizar os procedimentos de investigação da referida anomalia; c) que a manifestação do consentimento da gestante ou de seu representante legal deve ser feita por escrito, para evitar, assim, qualquer tipo de dúvida ou questionamento” (grifos no original).

Em razão da opinião supra, a Senadora Marinor manifestou-se pela aprovação do PL nº 50/2011, ofertando, todavia, uma emenda substitutiva com o seguinte teor:

“Art. 128.

(…)

III – se o feto apresenta anencefalia, diagnosticada por dois médicos que não integrem a equipe responsável pela realização do aborto, e o procedimento é precedido de consentimento por escrito da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

Parágrafo único. Na hipótese do inciso III, o diagnóstico de anencefalia atenderá aos critérios técnicos definidos por resolução do Conselho Federal de Medicina”.

Cumpre sublinhar que essa propositura, a qual busca estabelecer requisitos mínimos para que o aborto voluntário de fetos anencéfalos seja isento de punição – tarefa, seja-me permitido insistir, totalmente estranha à competência de uma Corte Constitucional -, continua sob a soberana apreciação das duas Casas que compõem o Congresso Nacional.

VI – DA PARTE DISPOSITIVA

Por todo o exposto, e considerando, especialmente, que a autora, ao requerer ao Supremo Tribunal Federal que interprete extensivamente duas hipóteses restritivas de direito, em verdade pretende que a Corte elabore uma norma abstrata autorizadora do aborto dito terapêutico nos casos de suposta anencefalia fetal, em outras palavras, que usurpe a competência privativa do Congresso Nacional para criar, na espécie, outra causa de exclusão de punibilidade ou, o que é ainda pior, mais uma causa de exclusão de ilicitude, julgo improcedente o pedido.

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